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La recente modifica al Codice degli appalti, in vigore dal 1° gennaio 2013, prevede l’obbligatorietà della forma scritta per i contratti di appalto, con modalità elettronica o, in via residuale, cartacea. Allo stato attuale emergono però alcuni problemi applicativi. |
L’art. 6 comma 3 del decreto sviluppo bis, Dl 179/2012, convertito in legge 221/2012 lo scorso 18 dicembre, modifica il Codice degli appalti (163/2006) riformulando l’art. 11 comma 13 sulla disciplina della stipula dei contratti.
Si stabilisce infatti che “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
La norma prevede quindi la nullità per i contratti di appalto e di cottimo fiduciario non stipulati in forma scritta, individuando nel contempo delle precise forme di stipula degli stessi:
– Atto pubblico notarile informatico.
– Forma pubblica amministrativa in modalità elettronica a cura del segretario comunale o provinciale, secondo le disposizioni vigenti per ciascuna stazione appaltante (ogni amministrazione deve adottare disposizioni regolamentari in merito, anche con rinvio a quelle contenute nel CAD (DLGS 82/2005).
– Scrittura privata, anche in forma cartacea (ricordiamo che l’art. 334, comma 2 del Dpr 207/2010, prevede che i contratti di cottimo fiduciario possano anche consistere in un apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione di beni o servizi).
Rimane fuori da questa disciplina la formalizzazione del rapporto in merito agli acquisti per spese economali (minute ed urgenti), per le quali non occorre un contratto, come precisato dall’Authority con determinazione n. 4/2011, punto 8.
Questo è quanto dispone la normativa, ma in termini applicativi nascono ora dei problemi pratici.
La norma, dopo aver stabilito che i contratti di appalto devono essere stipulati in forma elettronica, sembra poi contraddirsi autorizzando la redazione cartacea per le scritture private. C’è da dire che per le aziende non vige l’obbligo di firma digitale, da ciò discende che, mancando un ufficiale rogante dotato di firma digitale, le scritture private non autenticate possono essere redatte in forma cartacea. Quest’ultima, però, rimane una forma residuale, dovendo preferirsi la forma elettronica tutte le volte in cui è possibile, ad esempio qualora l’appaltatore sia dotato di firma digitale o sia possibile utilizzare uno scambio di lettere tramite posta elettronica certificata. Il problema non si pone qualora si ricorra al MePA (il portale degli acquisti delle Pubblica Amministrazione), sul quale gli acquisti vengono perfezionati tramite contratti o ordini elettronici nella forma di scrittura privata autenticata, sottoscritti con firma digitale.
Assodato che per l’atto notarile è necessaria la firma digitale, secondo le modalità previste dal CAD, nel caso invece di stipula dei contratti in formato elettronico, ci si chiede se sia necessaria la firma digitale da parte di tutti i contraenti. Sicuramente le Pubbliche Amministrazioni devono dotarsi di sistemi di sottoscrizione mediante firma digitale, necessaria per l’ufficiale rogante. Per le parti, invece, potrebbe essere sufficiente la firma elettronica non qualificata o anche autografa scannerizzata, in quanto avvalorata dalla sottoscrizione digitale dell’ufficiale rogante.
Un ulteriore problema applicativo riguarda il registro che deve essere vidimato trimestralmente dall’Agenzia delle Entrate. Se il registro diventa informatico, come si gestisce il processo? Gli Enti sono al momento in attesa di chiarimenti sulle modalità operative.
Infine, è importante notare che, utilizzando la modalità elettronica per il perfezionamento dei contratti, occorre gestire la conservazione dei documenti sottoscritti digitalmente.
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